工人日报 2010-11-08
为了规避法律责任，一些行业形成了把工作整体发包的“惯例”，将劳动关系变成了“承包关系”；签了劳动合同却不把文本交给劳动者，一旦发生劳动争议，劳动者维权就陷入“欲告无据”的境地；劳务派遣非理性“繁荣”，同工同酬成为劳务派遣员工的“梦想”……劳动合同法的实施，在促进劳动关系和谐的同时，也出现了一些引人关注的新现象。
如何应对这些现实问题？10月30日至31日，在中国人民大学法学院、中国人民大学劳动法和社会保障法研究所共同主办的劳动法和社会保障法高峰论坛——“全球化下的个人劳动关系调整：劳动合同法国际研讨会”上，劳动法学者及法官、律师等提出了各自的建议。
全国人大常委会法工委行政法室副主任张世诚说，我国的劳动合同制度从1986年就开始了，1994年的劳动法第一次明确了这项法律制度。2007年，我国又制定了《劳动合同法》。这部法律受到了国内外的广泛关注。
中国法学会社会法研究会名誉会长关怀教授表示，劳动合同法的贯彻实施，已经取得了良好的效果，促进了企业的依法经营，维护了职工的合法权益，劳动合同法对于构建和谐的劳动关系与和谐的社会关系发挥了一定的作用。
与此同时，张世诚呼吁学者更多地审视《劳动合同法》的不足。他说：“我不想说我们这部法律哪些方面规定得有多好。我想，从学者也好，从我们搞研究也好，应当更多地来审视这部法律的不足，才能够使我们国家的法律制度不断趋于完善。”用工“乱象丛生” 单位用承包代替劳动关系种种迹象表明，一些用人单位为了降低用工成本、规避法律责任，大量采用“承包”方式代替原本的劳动关系。
来自北京市第一中级法院的一项调研显示，在建筑企业中大量存在包工头招工“惯例”；餐饮行业普遍采用“大厨承包制”；停车行业则普遍存在停车管理公司与停车员签订“承包合同”，将车位收费承包给停车员的做法。这些承包，公司既不用为员工缴纳社会保险，也不受最低工资的法律规定限制。
北京市一中院民事审判庭副庭长张弓表示，这些用工“惯例”引发了很多争议。“近期在审理案件时我们发现这种现象在几个行业中存在，应当引起关注。”这样的案例在建筑施工领域非常典型和普遍，每年都会发生很多起类似案例。“建筑领域的非法用工现象已经存在多年，但是至今也未得到彻底解决。”这些农民工连给谁打工都不清楚，就上岗工作，等发生了欠薪或者工伤纠纷时举证非常困难。
张弓认为产生此类问题主要原因在于“从事这几类行业的人员流动性较强，用工要求标准较低。在一些服务行业，由个人承包，然后再带来亲戚朋友、家族成员共同经营的情况比比皆是。从企业来讲，为了便于管理、降低用人成本，将一些业务包给不具备用工主体资格的自然人，有时企业甚至不知道完成工作的劳动者具体是谁，因此给劳动关系的认定带来困难。”全总法律部副部长谢良敏说，劳动合同法第九十四条明确规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。这一条规定就是不让违法的包工头和发包方逃脱责任，只要出了事，法官就可以按照劳动关系去判。
尽管法律作出了这样的规定，谢良敏也注意到“违法的越来越多”。谢良敏表示，产生违法增多现象的一个原因就是劳动执法不到位。“现在法院系统做得不错，但是劳动部门在执法检查这一块做得确实不够，正因为没人去管，所以这些违法的承包才越来越多。”劳动合同文本被“雪藏” 劳动者维权“欲告无据”“劳动合同只签了一份，被老板拿走了，工资表每次签字领钱后就被拿走，我想维权可是手上没有东西！”这是湖南省娄底一名普通劳动者彭冬敏现在的苦恼。
今年5月初，彭冬敏到了长沙，看到一家酒业公司招聘销售员，而且底薪较高，立即去应聘。经过层层面试，彭冬敏成为该公司的一名销售员，与公司签订了劳动合同。但公司并未将劳动合同文本交给他。
从7月到8月中旬，彭冬敏一直没有什么业绩，被公司辞退，底薪也泡了汤。当彭冬敏想通过法律途径维权，却因手里没有劳动合同而“欲告无据”。
事实上，签了劳动合同，用人单位却不将合同文本交给劳动者的情况在全国具有一定的普遍性。劳动者手里没有劳动合同，表面上看是个小事，一旦劳动者出现工伤，遭遇无故辞退、欠薪等情况时，劳动合同文本的有无往往决定了劳动者能否维权成功。
有学者表示，在《劳动合同法》出台后，我国劳动合同签订率虽大幅提高，但劳动者签了劳动合同手中没有合同文本的现象值得关注。
来自北方民族大学的肖进成说，劳动合同法第81条明确规定，用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。但实践中用人单位未将合同文本交付劳动者的问题非常普遍。
与不签订劳动合同相比，不给劳动者合同文本的违法隐蔽性更强，而且能达到“一石几鸟”的目的。违法用人单位“既能应付劳动部门的检查，而且劳动者没有文本，即使发生争议了，劳动者申请仲裁也好，投诉也好，向法院起诉也好，都证明不了我们之间的劳动关系。”肖进成说，“再退一万步讲，最后证明双方有劳动关系，立案了，导致用人单位把劳动合同拿出来，这样就不用承担两倍工资的责任，也就是说不用承担没有签订劳动合同的法律责任。”“这个问题确实值得我们反思，怎么能够保证用人单位将劳动合同文本交劳动者持有？”肖进成说，劳动合同法规定的“责令改正”对用人单位来讲没有任何约束力。“这暴露出《劳动合同法》81条的规定存在着立法缺陷，既不能引导和督促用人单位积极履行劳动合同法，将劳动合同文本交劳动者持有，也不能对劳动者的损失进行相应的救济。”肖进成建议，对没有将劳动合同文本交劳动者持有的，应当视为没有签订劳动合同，应由用人单位承担没有签订劳动合同的法律责任；另外，他还建议劳动部门在执法检查中将用人单位是不是将合同文本交劳动者持有作为一个检查对象。
劳务派遣“非正常繁荣” 法律规定亟待明确与会的很多专业人士注意到，劳务派遣在劳动合同法颁布之后，呈现两个趋势：一是劳务派遣的用工在加速发展；二是劳务派遣的仲裁诉讼案件数量在迅速上升。
有关数据显示，全国劳务派遣人员总数约为2700万；截至2008年底，邮政和电信企业共使用劳务派遣工93.02万人。
“这是两年前的数字，现在可能还不止于此。”中国劳动关系学院教授姜颖认为目前我国的劳务派遣呈现出“非正常的繁荣”。
为了规范劳务派遣，《劳动合同法》用11个条文规定了劳务派遣公司的设立、派遣公司和用工单位的责任以及劳务派遣必须符合“临时性”、“辅助性”、“替代性”的三性要求等。
“立法的本意本来是要规范或者限制这种用工方式的发展，让劳务派遣作为传统劳动关系的一种补充，但没有想到的是《劳动合同法》正式实施以来，劳务派遣不仅没有得到规范和限制，反而是刺激了劳务派遣的‘繁荣发展’”。姜颖说：“劳务派遣的用工范围，已经从过去的一些单纯劳动密集型行业，扩展到其它行业，比如说电信、金融、银行，还有航空、铁路等。”姜颖分析认为，劳务派遣“繁荣”的一个重要原因，是法律对劳务派遣的规定过于原则。“比如说像我们大家讨论的，‘三性’原则具体的含义是什么？标准是什么？另外，同工同酬，我们也只限于一个原则式的规定，所以这个是本身存在的一些问题。”北京市劳动和社会保障法学会会长姜俊禄建议：“我们亟须国家对‘三性’作出解释，以实现我们价值取向当中以劳动关系为主，以劳务关系为辅的这样一个框架。”姜颖还建议，有关部门应当制定劳务派遣专门法规，明确规定劳务派遣的内容以及连续使用劳务派遣员工身份的转换。
安徽大学法学院教授李坤刚还认为，目前劳务派遣立法进步慢的原因“主要来自于两方面，一个是公权力介入了劳务派遣去营利；另外一个是国有企业。”李坤刚举例说：“我曾在2006年的一个会议上见到南方的一个人事局下属派遣公司的负责人。我就问他，去年（2005年）你们挣了多少钱？，他说挣了2个多亿。我说你员工多少人？他说20多个人。”“实际上这是什么？是用权力来赚钱。但是目前没有法律禁止劳动部门自己做派遣，也不禁止人事局做派遣。”李坤刚认为“这个是不行的。”中国人民大学劳动法和社会保障法研究所所长林嘉教授在作会议总结时说，劳动法是最具变动性的一个法律，它确实是需要因社会生活、社会经济生活的不断变化而作出变化和调整。
林嘉教授还特别提到了集体劳动关系，她说：“我们确实缺乏了集体劳动关系的这个阶段，我们在发展过程当中没有很好地经历集体劳动关系的发展过程，或者说没有培养出这种集体权利的意识，所以我们现在回过头说，劳动关系调整，确实很多方面需要回到集体劳动关系中去。” （本报记者 张伟杰）